W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w gwarancji ubezpieczeniowej (jak również bankowej) wskazany być może tylko jeden z członków konsorcjum; jest to wówczas wystarczające zabezpieczenie oferty.
Jednakże Zamawiający może w SIWZ zawrzeć wyraźny wymóg, aby każdy z członków konsorcjum oddzielnie wniósł wadium. Wówczas warunek taki powinien być spełniony zgodnie z życzeniem Beneficjenta.
Tego typu sprawa była rozpatrywana między innymi przez Sąd Okręgowy w Poznaniu (II Ca 489/06). Z treści przedłożonej gwarancji wynikało, iż Zakład Ubezpieczeń wypłaci kwotę wadium tylko wówczas, jeśli wskazany w niej członek konsorcjum (nie będący liderem) nie dokona czynności, co będzie skutkowało utratą wadium. Powstała wątpliwość, iż jeśli umowy nie podpisze lider konsorcjum, na którego gwarancja nie opiewała, wówczas Zakład Ubezpieczeń nie wypłaci kwoty z gwarancji.
Sąd jednak uznał, że gwarancja taka jest ważna.
„złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum o ile zamawiający w siwz nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium.”
„wykonawcy ubiegający się o zamówienie wspólnie winni być traktowani jak jeden wykonawca”
„zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 kc. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 Pzp.”
Szersze fragmenty uzasadnienia wyroku:
Wbrew obawom zamawiającego i Zespołu Arbitrów (wyrażonym w zaskarżonym wyroku oraz w wyroku z dnia 17 stycznia2006 r.) nie zachodzi niebezpieczeństwo że gwarant PZU S.A. zapłaci kwotę określoną w gwarancji ubezpieczeniowej tylko, jeżeli warunków określonych w punkcie 3 gwarancji nie spełni zobowiązany.
Pogląd ten oparty na treści gwarancji, z której jakoby nie wynikało, że PZU S.A. zapłaci również w przypadku, jeżeli warunki określone w punkcie 3 tejże gwarancji nie zostaną spełnione przez lidera Konsorcjum, tj. XXX całkowicie pomijał nie tylko wyjaśnienia gwaranta PZU SA zawarte w pismach z dnia 25 listopada 2005 r. i 7 lutego 2006 r., ale omówione już wyżej zasady ubiegania się o zmówienie publiczne wykonawców występujących wspólnie i omówione niżej zasady ich odpowiedzialności.
Z omówionej już wyżej zasady, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie wspólnie winni być traktowani jak jeden wykonawca wynika, że złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet gwarancji wystawionej na rzecz jednego z członka konsorcjum jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum o ile zamawiający w siwz nie zawarł wyraźnie wymogu, że każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium.
[…]
Zamawiający na podstawie spornej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium mógł w pełni zaspokoić się również w przypadku gdyby czynność zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego stała się niemożliwa z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum tj. XXX jako zobowiązanego (art. 46 ust. 5 pkt. 3 Pzp).Podkreślić należy, że zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest wykonawca którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 kc. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 Pzp.
Przepis art. 141 PZP, który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy zdaje się rzeczywiście nie dotyczyć sytuacji odpowiedzialności wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie za skutki powstania przeszkód w zawarciu samej umowy. Stosownie jednak do przepisu art. 14 PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późno zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego uregulowania nie ma przeszkód aby przyjąć, że członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie wspólnie odpowiadają solidarnie także za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera konsorcjum. Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców jest boWiem równoznaczne z zaciągnięciem
zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia umowy o zamówienie publiczne.W sytuacji kiedy do zawarcia umowy nie doszłoby z przyczyn leżących po stronie lidera konsorcjum XXX zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta PZU SA z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie tj. YYY.
Autor: Lech Malinowski
